Constitucionalização do direito privado

O direito privado, no âmbito  da doutrina pátria, voltou a ser objeto de novas discussões,  quando o Senado Federal votou  o  Projeto do Código Civil de 2002.  Pois com a elaboração de um novo Código Civil,  suscitou-se também um  questionamento, no sentido de querer  saber  se ainda  fazia  sentido  defender a existência de um sistema de direito privado, ou seja, de um conjunto de normas  estruturadas de forma compreensível  e suscetível de assimilação a partir de um corpus codificado.

Percebe-se com tal indagação, que ao ser vislumbrada a ideia de um  diploma normativo tendo como parâmetro as suas cláusulas gerais,  surgia a questão de saber  se poderia afirmar que  o sistema de  direito privado estaria  realmente apto  a absorver os casos  que a experiência social dinâmica e contínua  apresenta,  sem que houvesse  a  necessidade da atividade legislativa, para a criação de outros mecanismos  com a finalidade de atender às novas demandas,  a   oferecer soluções  aos novos problemas.

Para melhor compreender o sistema de direito privado e suas articulações com  o texto constitucional e outras fontes jurídicas,  e tomando como ponto de partida as considerações acima elencadas,  é importante lembrar  que o  Direito Civil desde o surgimento da chamada “Codificação”, passou por significativas alterações do ponto de vista axiológico.  Ao longo dessa evolução, ocorreu a consolidação de normas privadas que antes encontravam-se de forma esparsa e/ou com quase nenhuma sistematização.  Já na cultura pós-moderna, verifica-se que o Direito passou efetivamente a tutelar direitos sociais  ao valorizar muito mais o “ser” do que o “ter”.

Ao deixar de lado aquela dimensão essencialmente patrimonialista, o Direito  passou a ser visto  como instrumento solidarista. Mas isso não significa dizer que o Direito Privado tenha se transformado  em um  direito meramente social, na verdade, o que aconteceu, foi que aquela clássica distinção público-privado atualmente adquiriu outros contornos,  sobretudo, com a promulgação de diversas  Constituições pelo mundo,   que têm  entre os seus fundamentos basilares, a proteção   social e  a valorização da própria dignidade da pessoa humana (PEDRO, 2011).

Ainda nesse sentido, cabe ressaltar que com o declínio da era das “Codificações”,  a partir dos anos 30 no Brasil, inicia-se um período de forte intervenção  legislativa  que culminou  na fragmentação do  sistema de  direito privado baseado  apenas  no Código Civil. Essa fragmentação aconteceu  porque começaram a surgir microssistemas legislativos independentes  e à margem do Código Civil.  E foi nesse contexto, e na  vigência de um Estado Social, que as Constituições além de passarem a disciplinar as relações de ordem econômica e privada, também se tornaram  o centro normativo unificador e irradiador de todo o ordenamento jurídico-privado.

A respeito da  incidência das normas constitucionais sobre o  direito privado,  reiteramos o posicionamento de  (SARMENTO, 2003). Segundo ele,  essa incidência ocorre  de diversas maneiras.  Primeiramente porque  a Constituição  representa um limite para o legislador privado, ou seja, será  inconstitucional qualquer  norma editada em  contrariedade a ela. Em segundo lugar,  com a  crise do Estado Social e  com o renascimento dos  valores individualistas do passado, hoje difundidos com entusiasmo  pelo pensamento neoliberal,  aparece  o risco de retrocessos na legislação privada,  o que vai  na contramão do  caráter social e solidário da CR/88.  Desse modo, em ambos  os casos, a Constituição  cumpre função limitadora e  vinculativa  na disciplina das relações privadas.

As muitas alterações pelas quais passou o direito privado, certamente foram assentadas em ideais jusfilosóficos centrados  no objetivo de estruturar o  Estado,  e  na intenção   de  maior  aproximação  ou  distanciamento  do  liberalismo econômico ou em políticas  voltadas para  as questões  sociais, transferindo assim o Estado de Direito para o Estado Social.

A  inclusão de cláusulas abertas no sistema normativo e  a vinculação   constitucional, permitem aos profissionais do Direito, interpretações mais compatíveis com o  senso de justiça lapidado pela  sociedade  em   certos  momentos da história, e até mesmo em observância ao  conjunto de valores morais de uma determinada região ou  segmento social.

Com  a  constitucionalização  do  direito  privado,  os  postulados: eticidade, socialidade e operabilidade podem ser perfeitamente aplicados pelos operadores do direito e decididos pelo Judiciário em harmonia com outras fontes  normativas,  fazendo uso de uma hermenêutica  totalmente  guiada por ditames constitucionais.

Numa sociedade marcadamente desigual e injusta como a brasileira,  as relações privadas que nela se  estabelecem  inevitavelmente  possuem  acentuada disparidade e  opressão.  Nesse cenário, a violação dos direitos humanos,  não resulta  exclusivamente da ação ou omissão do  Estado  e de  seus agentes, mas também  dos mais diferentes  atores sociais, como a  própria família, as empresas, o mercado, e segmentos da sociedade civil.

Assim sendo,  repensar o sistema de direito privado de modo a adequá-lo  aos postulados constitucionais, significa afirmar a força da Constituição como poderoso instrumento  de emancipação dos menos favorecidos e de  consolidação das conquistas sociais. É defender o fortalecimento e ampliação da normatividade constitucional no âmbito do direito privado, cada vez mais centrada no respeito e valorização da dignidade humana.

Postado por Antonio de Pádua.

REFERÊNCIAS

PEDRO, Fábio Anderson de Freitas. O direito privado à luz da  supremacia da constituição. In: R. EMERJ, Rio de Janeiro, v. 14, n. 55, p. 165-178, jul.-set. 2011.

SARMENTO, Daniel. A normatividade da constituição  e a constitucionalização do direito privado. In:  Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003.

Aspectos jurisdicionais da onerosidade excessiva nas relações consumeristas

Os Tribunais pátrios sempre reconheceram o entendimento da Doutrina em relação à Teoria da Imprevisão, embora suas posições tenham revelado um certo rigor no que diz respeito a sua aplicabilidade. Em razão disso, é mister recordar que o Supremo Tribunal Federal em algum momento já decidiu que - a regra rebus sic stantibus não é contrária a texto expresso da lei nacional.

Nesse sentido, Azevedo (2009), menciona um importante julgado da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cujo Relator foi o então Desembargador Djaci Falcão, no qual asseverava como justificativa para aplicação da teoria da imprevisão, a necessidade de evento que venha alterar a situação inicial do contrato, devendo ser ele “excepcional, extraordinário, imprevisto e imprevisível, que modifique de modo sensível e chocante o ambiente em que se formou a voluntas contrahentium”, exigindo-se também a análise de cada caso “em si mesmo no tempo e no espaço sob o critério da eqüidade’’. Tal argumento comprova uma advertência da 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual o STF só admite a aplicação da teoria da imprevisão “em casos especialíssimos”.

Tais decisões evidenciadas servem apenas para ilustrar as inúmeras discussões que surgiram no âmbito da Doutrina  a respeito da problemática genérica e acadêmica relativa à resolução de contratos por onerosidade excessiva. Entretanto, já existe uma série de aspectos práticos considerados de grande relevância, atinentes à aplicação do artigo 478 do Código Civil, que ainda necessitam de uma análise mais sistemática e objetiva pela Doutrina (SANCHES, 2005).

Nelson Borges pondera que, na jurisprudência pátria, o requisito de elevada vantagem do credor tem sido atenuado: “os nossos juízes e tribunais têm concedido o benefício revisional – quando fundado em evento imprevisível – sem levar em conta a exigência da extrema vantagem para o credor. O acréscimo é altamente discutível pelo seu iter subjetivo, nem sempre presentes em situações anômalas, que sancionam a aplicação da doutrina, sendo irrelevante que a parte credora esteja na iminência de auferir a extrema vantagem. Melhor teria sido apenas a referência ao termo “vantagem”, situação que ocorre na maioria das vezes”(BORGES, 2002).

Importante ainda é destacar que na apelação Cível n° 652.006-00/0, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo através de sua 10ª Câmara, o Desembargador Irineu Pedrotti advertiu que: “Não há critério objetivo definindo o que seja a onerosidade excessiva, de onde remete-se ao prudente arbítrio do Magistrado a formação da sua convicção sobre eventual ocorrência”(LEX, 2003).

A seguir serão elencadas algumas decisões jurisprudenciais, nas quais foram verificadas a existência de onerosidade excessiva, que uma vez sofrida por um dos contratantes, acabou tornando a execução contratual insuportável para ele.

STJ. Plano de saúde. Consumidor. Contrato de seguro saúde. Cláusula abusiva. Onerosidade excessiva. Submissão do segurado à cirurgia que se desdobrou em eventos alegadamente não cobertos pela apólice. Necessidade de adaptação a nova cobertura, com valores maiores. Segurado e familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante o ato cirúrgico. (Doc. LEGJUR 103.1674.7548.2000, CDC, art. 51).

O objetivo do plano de saúde é garantir a proteção do assegurado contra acontecimento futuro e incerto. Quando há necessidade de salvar-se, o Código Civil colocou o estado de perigo como efeito de negócio jurídico. Sendo que a exigência de seus familiares para assinar outro contrato, configura dolo de aproveitamento da outra parte, “obrigação excessivamente onerosa”. Contudo, o art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, determina que a onerosidade excessiva será nula quando se tratar de desvantagem do consumidor perante pagamento de algo do qual já gozava. Os familiares, nesse caso, devem, todavia, demonstrar a ocorrência de onerosidade excessiva para que o negócio jurídico seja anulado, pois a assinatura de um novo contrato torna-se desnecessária, e abusiva seria a cláusula contratual, quando ao assegurado, só interessa o bom êxito do procedimento cirúrgico, pois tal fato agravaria a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do mesmo, uma vez que no momento, de pedir a autorização da seguradora, encontrava-se emocionalmente abalado, e com a saúde debilitada.

2º TACiv.SP. Contrato. Consumidor. Teoria da imprevisão. Onerosidade excessiva. Cláusula rebus sic stantibus. Considerações sobre tema. CDC, art. 6º, V. CCB/2002, arts. 478 e 480. ((Doc. LEGJUR 103.1674.7362.0900). Essa decisão trata da cláusula rebus sic stantibus que figura a Teoria da Imprevisão, a qual ainda é muito criticada e até rejeitada pelo absolutismo do pacta sunt servanda. O primeiro ponto primordial desse julgado é a incidência de onerosidade excessiva, que são cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O segundo ponto é a ausência de previsibilidade que pode ser tanto objetiva como subjetiva, a objetiva é a falta de previsão que pode ser feita pelo homem médio, normal, pessoal do agente, como por exemplo, escolaridade, formação, inteligência, etc.

STJ. Arrendamento mercantil. Leasing. Ação civil pública. Maxidesvalorização do real. Variação cambial. Onerosidade excessiva. Consequências que devem ser suportadas de forma equitativa pelas partes. Precedentes do STJ. Lei 7.347/85, art. 1º. (Doc. LEGJUR 103.1674.7497.6100).

Nos contratos de arrendamento mercantil, o arrendatário ao selecionar o bem deve anuir as dividas das parcelas de forma típica, entretanto em determinados casos tais parcelas se tornam excessivas, ainda mais quando se tratar de parcelas que tiveram como indexador o dólar norte-americano. Tomando como base tal situação, “o MPDFT ajuizou Ação Civil Pública, em 1999, contra a América do Sul Leasing S/A Arrendamento Mercantil, sucedida posteriormente pela ABN AMRO, pedindo a anulação da cláusula que previa a indexação das parcelas dos contratos de leasing pela variação cambial do dólar” (MELO, 2010).   

Na época, o Governo Federal mantinha a moeda nacional estável em relação ao dólar norte-americano, o que atraiu vários consumidores a celebrar contratos indexados à variação daquela moeda (MELO, 2010). Nesse processo tanto na primeira instância, quanto na superior, o parecer foi o mesmo, pois nesse tipo de contrato o indexador a ser utilizado não seria mais o americano, por estar prejudicando o consumidor, e sim o agora o índice nacional de preços aos consumidores.

STJ Súmula nº 297 - 12/05/2004 - DJ 09.09.2004. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.  Código de Defesa do Consumidor - Instituições Financeiras – Aplicação.  Revisão Contratual “exofficio” de contratos bancários. A revisão contratual ‘exofficio’, por quanto não se cogita sob argumentação de ocorrência de vício de consentimento, toma-se para tanto, como eixo a aplicação da teoria da imprevisão (Rebus sic standibus).

Contudo nos casos de revisão contratual observa-se também sob sua condução as relações contratuais bancárias, tomando como base o art.478 do Código Civil vigente, atentando não para sua resolução, mas sim no que concerne a sua revisão. Ressalve-se ainda que a mesma decisão vem fundamentada no art.3º, §2º do CDC , a saber:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Destarte, conforme  mencionado, tem-se a revisão contratual quando a Súmula acima citada é aplicada como um caráter fundamental arbitrado a favor do povo brasileiro quando referente aos contratos bancários, mesmo havendo decisões posteriores em conflito com essa vertigem majoritária, tendo elas grande peso em função do caráter obrigatório do contrato, desde que não se comprove a onerosidade excessiva.

Postado por Antonio de Pádua.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Inaplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva na extinção dos contratos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 63, 01/04/2009.Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5890>. Acesso em 12 Maio 2011. 

BORGES, Nelson, in “A Teoria da Imprevisão no Direito Civil e no Processo Civil”.  p. 323, 2002.

LEX, Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo. vol. 201, p. 483, 2003.

SANCHES, Sydney. Resolução de contratos por onerosidade excessiva. Outubro, 2005. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2005-out-25/resolucao_contratos_onerosidade_excessiva>. Acesso em: 20 Maio 2011.

MELO, Gilberto. Turma mantém decisão sobre contratos de leasing ajustados por variação cambial. Disponível em: < http://gilbertomelo.com.br/jurisprudencias-e-noticias/46/2608-turma-mantem-decisao-sobre-contratos-de-leasing-ajustados-por-variacao-cambial>. Acesso em: 18 Maio 2011.

A advocacia como atividade indispensável à administração da justiça e essencial à garantia da cidadania

Verdadeiramente a advocacia não é uma profissão qualquer.  O advogado indubitavelmente é  um profissional  bem diferente dos demais.  No exercício do seu mister,  cuida daquilo  que o  ser humano tem de mais caro: o seu patrimônio; a sua liberdade, e muitas vezes, a sua própria vida.   No Brasil  é  profissão   com  expressa  previsão   constitucional. Determina o artigo 133 da  Constituição da República: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”  Essa indispensabilidade também está igualmente  assegurada no artigo 2º do  Estatuto da Advocacia  pátrio (Lei Federal 8.906, de 04 de julho de 1994).

A advocacia  deve  ser exercida  com dignidade,  em estrita observância  a ética, os deveres e direitos individuais  e em defesa  da Constituição e  da Ordem Jurídica.  Outrossim,  o seu exercício é inviolável tanto  pela função social que possui, como  por sua reconhecida independência  funcional.

A justiça não atua quando desassistida por advogado. Em vista disso, tem-se que historicamente a atuação do advogado,  não raro, fora cerceada pelas tiranias. Todavia, no caso do Brasil, foi com a Carta Republicana de 1988,  que se  iniciou um novo tempo, reconhecendo que não existe democracia com uma justiça efetiva, sem  uma advocacia forte e atuante, e sobretudo respeitada. Nesse sentido, valiosas são as palavras de Martinez  Val:“A advocacia é uma profissão  tremendamente pública, ante,  cuja radical publicidade desnuda-se minuto a minuto a intimidade da alma, mas que em qualquer outra.”

É lamentável ainda ver o poder público através de muitos de seus órgãos e autoridades cometer abusos e coerções contra advogados, o que representa grave ofensa a dignidade e  garantia da inviolabilidade da advocacia. Pontes de Miranda já dizia: “ O juiz representa o Estado, o promotor defende a lei e o advogado o povo.” Assim sendo, toda forma  de arbitrariedade ou abuso praticado em nome do Estado contra as prerrogativas profissionais do advogado, fere a democracia, e constitui-se, fundamentalmente, numa grande  ofensa à própria sociedade.  Sem  uma atuação independente, corajosa  e proba dos advogados,   não existe liberdade, não  existe Direito, não existe Justiça.

Ainda  bem que alguns avanços ocorreram no que tange à fiscalização e controle das instituições que detêm o poder e costumam fazer mau uso dele. Órgãos como o Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, realizam prestimoso trabalho ao fazer o controle administrativo e disciplinar  do Poder Judiciário e do Ministério Público, inclusive, contando para tanto, com a participação de advogados  conhecedores da realidade da advocacia no Brasil, bem como da necessidade  de valorização e defesa constantes da  estabilidade democrática.

Como profissão essencial à sociedade, pois presente em praticamente todas as situações da nossa vida,  a advocacia nunca vai deixar de ser uma profissão de futuro.  Entretanto, pela importância e responsabilidade que ela impõe, irá sempre exigir  abnegação e  comprometimento  por parte daqueles que  a abraçam.  A advocacia não é uma profissão  para mágicos ou milagreiros. 

Por fim,   é preciso destacar  os importantes avanços institucionais  da advocacia graças à honrosa e incansável luta  de grandes advogados em defesa do reconhecimento e garantia  das prerrogativas dessa gloriosa profissão. Que o espírito de luta pela valorização da advocacia seja sempre fortalecido e renovado pelos novos advogados e pela nossa Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. O estado de direito, a democracia e a cidadania  certamente serão os principais ganhadores nessa luta.

Postado por Antonio de Pádua.

A proposta da elaboração de um código de processo constitucional

Os conflitos na seara constitucional são resolvidos com a aplicação de normas que foram criadas para assegurar a própria tutela jurídica da Carta Constitucional. No entanto, observa-se, que tais normas nos últimos anos começaram a sofrer um processo de codificação, com uma significativa reforma da legislação até então existente.

Nessa perspectiva, ganha relevância a questão da criação de um Código de Processo Constitucional, considerando as vantagens e desvantagens decorrentes da codificação das normas constitucionais de caráter processual. A elaboração de um código contemplando somente normas processuais constitucionais, certamente seria uma forma de unificar a normatização de tais regras que se encontram esparsas ao longo de todo o texto constitucional, o que viria a dar mais  garantia e defesa à supremacia constitucional, bem como a tutela processual dos direitos fundamentais e estruturação do poder político.

A codificação poderia suprir eventuais lacunas jurídicas. O Código de Processo Constitucional, talvez resolvesse o problema de supostas antinomias entre normas elaboradas em épocas diferentes. Nesse eventual código, as normas processuais poderiam ser reunidas de forma clara e inteligível, tornando-se insuscetíveis de constantes variações. As normas constituiriam um corpo normativo sólido e sistematizado.

Por outro lado, tal codificação poderia também comprometer os procedimentos de defesa da Constituição já existentes. Pode ainda gerar conflitos ao restabelecer discussões acerca de questões já superadas ou pacificadas na comunidade jurídica nacional. Ou até mesmo, provocar regressão, se o processo constitucional, ao invés de avançar na proteção dos direitos fundamentais, tornar-se mais burocrático, complexo, com pouca operabilidade. 

Paulo Bonavides, a exemplo de  outros constitucionalistas, posiciona-se bastante favorável a ideia da elaboração do Código de Processual Constitucional a fim de possibilitar a sistematização e melhoria da produção legislativa pátria,que atualmente se encontra distribuída em leis  esparsas, não raro, até  incompatíveis entre si. 

Postado por Antonio de Pádua.

O direito de voto do preso no Estado Democrático de Direito

O exercício da soberania popular manifestado por meio do direito/dever político de alistamento e de elegibilidade, assegurado a homens e mulheres, sem distinção de qualquer natureza, o qual é concretamente realizado através do sufrágio universal, um direito-dever de voto como contribuição individual de cada cidadão para a organização do Estado, constitui a base para a efetivação de um Estado Democrático de Direito que visa à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que respeite à dignidade da pessoa humana.

Os diplomas internacionais de Direitos Humanos garantem a todos os cidadãos o direito de expressar mediante eleições livres, através do voto secreto, sua opinião a respeito das administrações públicas federal, estadual e municipal, bem como acerca da correta aplicação dos recursos públicos ante a vontade maior por uma gestão verdadeiramente proba, transparente e democrática. Nesta esteira estabelece a Carta Política de 1988, a obrigatoriedade do voto aos maiores de dezoito anos, e a faculdade aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.

A Constituição Federal vigente dispõe ainda expressamente, que é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (art. 15, III, CF/88). Na verdade, denota-se que tal preceito constitucional trata do próprio respeito ao princípio da presunção de inocência, também contemplado explicitamente no texto constitucional, visto que a culpabilidade só pode ser considerada a partir de decisão condenatória irrecorrível, sendo resguardado a todos os acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Fazendo uma interpretação literal e restritiva da Lei Maior, é possível argumentar de forma tranquila e pacífica que o mandamento constitucional (art. 15, III CF/88) não abrange os presos provisórios, devendo ser garantido, obrigatoriamente, na prática o direito-dever de voto de todas as pessoas que se encontram presas (imputáveis, maiores de 18 anos de idade); bem como aos inimputáveis, maiores de 16 e menores de 18 anos de idade, ou seja, todos os infratores que estiverem apreendidos, com fulcro nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente que desejarem facultativamente exercer o direito-dever cívico de participar do processo de eleições.

Em razão disso, àqueles que estão encarcerados em cadeias públicas e presídios, seja por prisão em flagrante delito, seja por prisão preventiva ou temporária, em razão de decretação de pronúncia e sentença condenatória recorrível, e não possuírem contra si condenação criminal firme, poderão em período eleitoral, exercer o direito constitucional consagrado e fundamental de votar, pois tal direito, trata-se, inclusive, de cláusula pétrea.

Neste sentido, reza ainda o artigo 38 do Código Penal com redação dada pela Lei n.º 7.209/84, que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade... Deve-se garantir aos presos a efetiva concretização dos direitos civis e políticos essenciais ao pleno exercício da cidadania, especificamente, o direito-dever de voto, em eleições livres e democráticas, para escolha dos representantes da administração pública municipal, estadual e federal, forma e sistema de governo.

Todavia, observa-se que o Estado por não garantir o exercício de todas as prerrogativas constitucionais aos cidadãos (ãs) presos (as), atesta a sua incompetência para gerir o seu sistema prisional, ao passo em que, não raro, constata-se uma omissão dos órgãos do Sistema de Justiça no que tange a efetivação desses direitos. Admite, também, o fracasso do sistema expresso pela superpopulação carcerária, a morosidade na tramitação dos processos criminais, o acesso limitado à assistência jurídica gratuita, e toda forma de violação dos direitos humanos de presos provisórios, condenados e de seus familiares.

A realidade subumana a que está submetida a considerável parcela da população brasileira que hoje se encontra encarcerada, reflete as fragilidades sociais de uma sociedade extremamente desigual, sobretudo, no que concerne o acesso à justiça e aos direitos humanos básicos. Torturas, maus-tratos, superlotação, penas vencidas, presos provisórios em permanente espera, humilhações de todas as formas... O sistema prisional brasileiro acoberta um contínuo cenário de terror, que insiste em se manter entre nós, onde somente em um Estado de exceção se justificaria a suspensão dos direitos políticos ativos. É justamente em função disso, que o direito de votar é uma conquista de toda a sociedade brasileira, e que o Estado não tem o direito de violá-lo ou suprimi-lo.

Por outro lado, é sabido que além do estigma da exclusão social, o preso ainda parece está completamente ignorado ou abandonado, por aqueles incumbidos de tomarem as decisões no âmbito das políticas públicas, quando não o inclui no disputado universo do eleitorado, não lhe dando representatividade alguma nas esferas de poder, colocando-o muitas vezes à margem dos direitos fundamentais da pessoa humana, sem assegura-lhe sequer os instrumentos institucionalizados eficientes para reivindicá-los.

Uma situação diversa poderia ser vislumbrada, caso lhe fosse respeitado o direito de votar. Pois seria suscitada pelo menos em tese, a discussão e a formação crítica dos encarcerados, seria, até mesmo, uma forma de serem ouvidos, sem recorrer a mecanismos violentos. Evidentemente, a garantia do direito ao voto, por si só, não vai alterar o atual panorama carcerário do Brasil.. Entretanto, seria dada aos presos esta chance.

Postado por Antonio de Pádua.

A publicização do Direito Privado e sua incidência no âmbito das relações consumeiristas

A clássica divisão romana do direito em público e privado, parece não mais corresponder ao atual cenário jurídico e nem satisfazer as complexas relações apresentadas pela sociedade moderna. Para alguns juristas, essa bipartição tradicional, na prática não tem grande relevância, uma vez que o Direito deve ser compreendido na sua totalidade. Hodiernamente, entre essa famosa classificação, verifica-se o Direito misto (teoria mista), pois este abrange normas tanto do direito público quanto do privado, tutelando ambos.

Dessa forma, é possível a atuação de entidades de direito público como particulares, devendo as mesmas serem tratadas como tais, se submetendo, portanto, à legislação do direito privado. Situação similar ocorre no âmbito privado, onde as instituições estatais podem exercer suas vontades, diminuindo a autonomia do particular, constituindo preceitos de ordem pública, entretanto, devendo ser concebidas como relações privadas.

Antes de conceituar esse fenômeno da publicização do direito privado, é necessário observar que o mesmo não pode ser confundido com a sua própria constitucionalização. Embora, as constituições contemporâneas, influenciadas pela Constituição de Weimar, sejam revestidas de diversas normas acerca das relações privadas, reduzindo a atuação dos particulares.

No entanto, por publicização do direito privado, entende-se como um processo de intervenção do Estado, cada vez mais crescente, cuja finalidade é assegurar o direito dos indivíduos que numa relação jurídica, se encontram em condições de vulnerabilidade. A esse respeito, Netto Lôbo esclarece que: “Durante muito tempo, cogitou-se de publicização do direito civil, que para muitos teria o mesmo significado de constitucionalização. Todavia, são situações distintas.  A denominada publicização compreende o processo de crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito do legislativo, característica do Estado Social do Século XX. Tem-se a redução do espaço da autonomia privada, para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos. A ação intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Código Civil matérias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autônomos, como o direito do trabalho, o direito agrário, o direito das águas, o direito da habitação, o direito de locação de móveis urbanos, o estatuto da criança e do adolescente, os direitos autorais e o direito do consumidor.” (NETTO LÔBO, 2011, p. 1).

Certo é que o direito privado, inegavelmente assumiu uma nova roupagem. O intervencionismo estatal nas relações privadas se revela na defesa dos mais frágeis, como uma decorrência das exigências atuais da função do Estado perante a sociedade.  A publicização do direito privado, na concepção de alguns juristas, também pode ser substituída por dirigismo contratual, conforme evidencia José Lourenço: “Além das restrições oriundas da imperatividade das normas jurídicas, há também os limites à autonomia da vontade oriundos do fenômeno do dirigismo contratual, ou seja, a intervenção estatal na economia dos negócios de qualquer espécie. O dirigismo suentende que, se os contratantes pactuassem os negócios jurídicos com total liberdade, sem que o poder estatal pudesse intervir para mitigar o princípio pacta sun servanda – mesmo quando uma das partes ficasse em completa ruína – a ordem jurídica estaria assegurando apenas a igualdade perante a lei.” (LOURENÇO, 2001, p. 20).

A interferência do Estado nas relações privadas ao longo do tempo é algo inegável e cada vez mais intenso. O que se observa na atualidade, são entes públicos atuando sob a orientação e proteção da legislação privada, bem como instituições privadas desempenhando funções que do ponto de vista legal, são tipicamente estatais.

O Estado a partir do final do século XX e início do século XXI volta novamente a regular a economia e interferir no paradigma do livre-mercado em face da crise dos direitos subjetivos enquanto direitos diretamente e tão-somente privados. Tais direitos passaram a ser confrontados com um modelo publicista, culminando, dessa forma, numa maior complexização das relações técnicas, econômicas, e consequentemente, jurídicas.

A globalização do mercado impõe desafios urgentes ao Estado. De acordo com (LIMA; OLIVEIRA 2009), o âmbito do protecionismo deve ser ampliado na dimensão da estrutura do complexo e extremamente competitivo mercado, onde a corrida pelo crescimento do segmento do consumo aconteça através da respeitabilidade do ser humano.

A Constituição Federal de 1988 prevê a democratização e a igualdade, como características que também favorecem esse crescimento da participação interventiva do Estado com a finalidade de garantir essa equalização esboçada constitucionalmente.

No caso brasileiro, optamos por uma Constituição para a construção de um Estado de Direito Democrático. Toda ação na economia que possa vir a ultrapassar essas fronteiras, é uma ação conspiratória contra a democracia. Daí a necessidade, não de domar os mercados, mas de possibilitar a atuação deles nos limites da lei. E dentro dos limites da lei, devem estar sujeitos ao controle final do Poder Judiciário. A discussão do tema acontece em um momento oportuno, principalmente quando se retoma a questão do papel das chamadas agências reguladoras. Voltemos à discussão: o Estado há que ser o senhor absoluto, atuando sobre todas as coisas, ou o Estado há que ser apenas uma organização da sociedade, para viabilizar, num sistema de liberdade, o bem comum? Há quem diga que as exigências reguladoras não podem ser instituições absolutamente livres porque assim vão contrariar os interesses da sociedade.

Nesse sentido, menciona-se o direito do consumidor, que embora pertencente ao ramo do direito privado, reflete diretamente essa tendência do Estado de regular as relações jurídicas entre os particulares e da necessidade de uma regulamentação das relações de consumo a partir da admissão no direito positivo, no âmbito constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e da tutela dos direitos do consumidor no mercado.

No entendimento de Lima e Oliveira Júnior (2009), constatou-se o reconhecimento da condição de vulnerabilidade (técnica, econômica, jurídica etc) a que o consumidor fica submetido nas relações de consumo. Portanto, entende-se como consumidor àquele destinatário final que faz uso das vantagens econômicas do bem ofertado e que na relação se apresenta em posição vulnerável. Entretanto, a definição de consumidor é bastante ampla, abrange sujeitos determináveis (relação de direta de consumo) ou não (acidentados em sinistro são consumidores por força de responsabilidade objetiva do fornecedor).

A função reguladora do Estado revela-se como mecanismo de defesa preventivo, sistemático, contínuo do consumidor, com o objetivo de imprimir uma cultura mercadológica de conciliação das atividades de prestação de serviços aos ditames protecionistas consumeristas legais. Nesse sentido, o Direito Público criou mecanismos de regulação, a exemplo, do Ministério Público, que adquiriu amplas possibilidades investigatórias em relação ao consumo, inserindo-se nessa questão o poder de polícia dos PROCONS (Agência de Proteção e Defesa do Consumidor) que atuam em todo o Brasil, e dos SACS (serviços de atendimento ao consumidor), sendo tais mecanismos decorrentes desse modelo regulatório do publicista enquanto dimensão da juridicidade normativa e tuteladores da dignidade da pessoa humana pelo Estado (LIMA; OLIVEIRA JÚNIOR, 2009).

No que se refere aos instrumentos, torna-se oportuno enfatizar ainda, que os mesmos advertem para a necessidade de aplicação das inovações elencadas pelo Código de Defesa do Consumidor, a partir de seus princípios: princípio da boa-fé (art. 4º, III, do CDC); princípio do equilíbrio (equivalência) contratual (art. 4º, III, do CDC); princípio da vedação de cláusulas abusivas (art. 51, do CDC); princípio da igualdade (art. 6º, II, do CDC e art. 5º, caput, da Constituição Federal, e princípio da transparência (art. 6º, II; 31 e 46 do CDC).

Por fim, a realidade fática de vulnerabilidade do consumidor no mercado resulta em uma relação jurídica vinculante entre proteção estatal e regulação do mercado. Diante dessa situação, o Estado resolveu instituir as agências de regulação da atividade econômica, dentre as quais, citem-se aqui a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), sendo estas, exemplos de entidades administrativas criadas com assento na própria Carta Magna de 1988, em seu artigo 84, IV, como forma de proteção dos interesses privados dos consumidores como interesses dos entes públicos.

Postado por Antonio de Pádua.

A interrupção de gravidez de feto anencefálico em face do direito à vida, à saúde, à liberdade, dos princípios da dignidade da pessoa humana e da autonomia de vontade

A complexa questão do aborto, cuja polêmica decorre preliminarmente do questionamento acerca de quando começa ou não a vida, tem sido objeto de inúmeros debates e suscitado as mais diversas discussões entre cientistas, biólogos, filósofos, juristas...  chegando inclusive a ser assunto de considerável relevância para o homem comum.

A ADPF 54, interposta no Supremo Tribunal Federal em junho de 2004, a qual teve como relator o Ministro Marco Aurélio, até hoje vem enfrentando muitas divergências, pois envolve questões de ampla repercussão moral e religiosa em vista dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, IV), principio da liberdade e autonomia (art. 5º. II) e da saúde (art.6º. e 196). Analisou-se nessa ação o pedido de liminar cautelar, que tinha por objetivo suspender o andamento de processos ou dos efeitos de decisões judiciais que tenham como réus os profissionais da saúde que foram acusados de infringir os artigos 124, 126 e 128 do CPB – que versam sobre o aborto e suas excludentes, que também fosse concedido às mulheres gestantes de fetos com anencefalia o direito se submeter à interrupção terapêutica de parto, até a resolução da matéria em definitivo pelo STF.

Na verdade, o objetivo principal da ADPF 54 não é promover uma excludente de ilicitude em relação ao aborto, e sim assegurar as mulheres, gestantes de fetos com anencefalia a possibilidade de fazer a interrupção terapêutica de parto para evitar lesões aos princípios fundamentais de sua dignidade, o sofrimento, danos à saúde e ao principio de autonomia da vontade, uma vez que se ela assim não desejar, não será submetida a tratamento que considere desumano ou contrário as suas crenças ou convicções pessoais.

No tocante a essa temática, é imprescindível destacar que a vida é o bem supremo do homem, é o direito humano primário e fundamental do qual decorre todos os demais direitos. Nesse sentido, a Declaração Universal dos Direitos Humanos é precisa e categórica. No âmbito do ordenamento jurídico pátrio, tal direito encontra-se elencado no artigo 5º, caput, da Constituição Federal de 1988: "... a inviolabilidade do direito à vida ...". Essa proclamação é igualmente inscrita e reproduzida no artigo 2º do Código Civil Brasileiro de 2002 que prescreve: "a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro". O que também se verifica no artigo 7o do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (Lei número 8.069/90). Nessa dimensão, saliente-se ainda que a Carta Constitucional brasileira, em seu artigo 5º, inciso XLVII, alínea “a”, proíbe a pena de morte, admitindo-a apenas excepcionalmente em caso de guerra (artigo 84, XIX). O próprio Código Penal em seu artigo 124, considera o aborto em si mesmo ou consentido como um crime contra a vida, tornando-o possível somente em caso de estupro ou quando ocorrer risco de vida da própria mãe – artigo 128 do Código Penal Brasileiro.

Ainda que se tratando de feto anencefálico,  não se deve  considerar como indispensável  a antecipação da morte do anencéfalo, sob a alegação de possíveis riscos de vida da gestante. Afinal, o código de ética médica assevera que na ocorrência de complicações na gravidez, devem ser empreendidos todos os esforços necessários para salvar tanto a mãe como o filho, e não realizar como única alternativa a morte planejada/premeditada de um deles. Ao ser humano não lhe foi dado o direito de tirar ou abreviar à vida, pois esta é um dom, a que o homem deve preservá-lo e valorizá-lo em sua plenitude.

O respeito à vida, em qualquer dos estágios em que ela se encontrar, constitui uma tarefa delegada a todos, sobretudo, nesse tempo contemporâneo da civilização humana. A natureza só se anima e ganha sentido quando a vida se manifesta punjantemente nela, em todas as suas dimensões, tanto material como espiritual, nos seus planos vegetal e animal.

Os argumentos que justificam a morte do anencéfalo são os mesmos que justificam a subtração da vida de qualquer outra pessoa. A finalidade primária da existência de toda a ciência deve consistir unicamente para servir ao homem, em prol do seu progresso evolutivo em razão do seu crescimento espiritual e tecnológico, caso contrário, estará restrita a um conjunto de conhecimentos vazio, desprovido de qualquer sentido.

Por último, enfatize-se que seria muito melhor e interessante, se o homem procurasse refletir mais sobre a vida do que acerca da morte. Dessa forma, estaria evitando tantas frustrações e sofrimentos que plasmam a criatura humana em sua eterna busca da razão que justifique o valor e significado da vida.

Postado por Antonio de Pádua.

O acesso à justiça como um direito fundamental na Constituição Federal de 1988

Os direitos inerentes à pessoa humana, também denominados direitos fundamentais, adquirem maior relevância com o próprio agir humano. O Direito, tanto na sua dimensão doutrinária, como no âmbito de suas normas positivadas, e até mesmo na sua esfera internacional ou no campo constitucional, se utiliza das mais diferentes expressões para designar os direitos fundamentais.

A Constituição Brasileira de 1988 distribuiu tais direitos através dos seguintes dispositivos: art. 4º, inciso II (direitos humanos); epígrafe do título II e art. 5º, § 1º (direitos fundamentais); art. 5º, inciso LXXI (direitos constitucionais), e art. 60, § 4º, inciso IV (direitos individuais).

No que concerne ao acesso à justiça como um desses direitos fundamentais, o Texto Constitucional, no inciso LXXIV do seu art. 5º, determina que: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Todavia, ao serem abordados os dispositivos constitucionais que garantem o acesso do cidadão ao Judiciário, não significa dizer que este acesso tenha que ser necessariamente aos tribunais como se entendia até pouco tempo, pois, num Estado Democrático de Direito, que visa a formação de uma sociedade justa, solidária e pluralista, a justiça, indubitavelmente, deve ser eleita como um valor supremo.

No entendimento de Cappelletti e Bryant Garth (1988), o direito à assistência jurisdicional é o mais essencial de todos os direitos humanos que os ordenamentos jurídicos modernos e igualitários podem garantir. Entretanto, para que esse crescimento do acesso efetivo à justiça como um direito fundamental básico nas sociedades modernas aconteça, é necessário reconhecer que essa definição de “efetividade” é por si só, algo bastante superficial.

Outra observação importante a respeito do acesso à justiça e dos direitos individuais fez Greco (1998), segundo ele “antes de assegurar o acesso à proteção judiciária dos direitos fundamentais, deve o Estado investir o cidadão diretamente no gozo de seus direitos ficando a proteção judiciária, através dos tribunais, como instrumento sancionatório, no segundo plano acionável, apenas quando ocorrer alguma lesão ou ameaça a um desses direitos” (GRECO, 1998, p. 70).

Nesse sentido, é importante ressaltar que um cidadão, ao conseguir, de forma plena, o deferimento de suas reivindicações perante os órgãos jurisdicionais, não só teve acesso às dependências físicas do tribunal, mas exerceu, satisfatoriamente, o seu pleno e autêntico direito de igualdade. Nessa perspectiva, cabe destacar o inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, norma esta que, por possuir aplicação imediata, demonstra claramente que o acesso à justiça não consiste apenas em adentrar na instituição judiciária, acompanhado de advogado patrocinado pelo Estado (defensor público) ou não, e sim, em ter a certeza de uma atuação eficaz da justiça, sem a qual o ser humano não viveria socialmente em harmonia (PAULA, 2002).

O tão propagado princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecido na Constituição (art. 1º, inciso III), parece não possuir eficácia e nem tão pouco aplicabilidade plena a todos os cidadãos brasileiros, pois o indivíduo comprovadamente pobre dificilmente encontra o seu acesso efetivamente garantido à justiça, tendo em vista o que determina o princípio fundamental anterior. Apesar de tudo, a inserção desse dispositivo na Carta Magna vigente assume expressiva relevância, cujo reconhecimento se revela nas palavras de Sarlet (2001, p. 620): “Assim antes tarde do que nunca, pelo menos ainda antes da passagem para o terceiro milênio, a dignidade da pessoa e nesta quadra, a própria humana, merece a devida atenção por parte de nossa ordem jurídica positiva”.

Partindo dessa concepção de dignidade humana, ganha discussão também a questão da efetividade dos direitos fundamentais. Tais direitos estão fundamentados no diploma constitucional por necessitarem de executabilidade imediata, visto que a efetividade dos mesmos se inclui na relação dos direitos individuais do homem mediante determinação expressa no art. 5º, § 1º, da Carta Política, a saber: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na visão de (GUERRA FILHO, 2003), existem vários posicionamentos acerca dos direitos fundamentais, tendo em vista a maneira como eles se evidenciam, o que causa distinções na seara dos direitos humanos. Deste modo, para facilitar os seus estudos, forçosa se faz uma divisão, a fim de que os doutrinadores analisem melhor a eficiência de cada um.

Diante do exposto, mencione-se que concretização de um pleno acesso à justiça implica, objetivamente, na legítima aquisição de direitos postulados em juízo. No entanto, para a tutela de tais direitos, não basta somente o financiamento estatal do sistema judicial. Mais do que isso, é imprescindível examinar todo o contexto sobre o qual se exerce a administração da justiça.

Postado por Antonio de Pádua.

O cárcere frente ao problema do incremento da criminalidade e o Princípio da dignidade da pessoa humana

Será se o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, nitidamente observado no texto da Lei de Execução Penal, está sendo respeitado, no sistema carcerário brasileiro? Por que o Estado e a sociedade tratam com tanta indiferença àqueles que erraram e tiveram como penalidades, a privação de suas liberdades?

De fato, quando nos deparamos com a caótica e desumana realidade prisional em nosso país, logo, emerge a ideia de que o Estado parece não está nem um pouco preocupado com o futuro daqueles que foram retirados do convívio social, em razão de uma prática delituosa. A degradante situação em que se encontra o apenado hoje no Brasil é o suficiente para demonstrar a incompetência do Poder Público, em face dos anseios sociais por uma justa e eficaz aplicação das normas.

No entanto, observamos que a solução apresentada, consiste sempre na criação de uma nova lei, que muitas vezes torna-se inaplicável ou acaba estabelecendo penas contraditórias ao delito praticado. A LEP, em particular, foi elaborada com o objetivo de assegurar aos encarcerados os seus direitos fundamentais, os quais possuem no princípio da dignidade da pessoa humana os seus fundamentos basilares. Portanto, essa lei reserva ao preso um tratamento digno, direito esse, garantido a qualquer outra pessoa.

Afinal, a liberdade foi o único bem jurídico atingido, os demais direitos permanecem. Nesse sentido, acentua Rodrigo Moretto , citando Salo de Carvalho que: “a privação da liberdade, quando necessária, deveria respeitar a individualidade do ser humano, pois quem cometeu o fato delituoso não deixa de ser ‘humano’ ou ‘ser humano’ por ter cometido a conduta tida como crime. A pena – privativa de liberdade - deveria restringir-se ao ir e vir, de forma alguma ao interagir” Moretto (Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão, 2005, p.100).

Todavia, o que se constata no vigente sistema de execução penal, é que os reclusos, estão também, sendo condenados as mais terríveis e humilhantes condições de existência, pois vivem amontoados, passam fome e frio, ficam vulneráveis sexualmente, contraem doenças... Ou seja, a lamentável realidade dos apenados, revela uma flagrante ofensa ao texto constitucional e aos tratados internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário.

Numa outra dimensão, percebemos que a sociedade preserva uma cultura vingativa e insensível ao infrator, e isso, tem influenciado diretamente no modo como o Estado vem se comportando frente aos condenados. E a consequência, de tal comportamento, é expressada no esforço de punir, mas sem o grande interesse de implementar medidas ressocializadoras, que visem reconhecer e valorizar a dignidade dos cumpridores de pena.

Por último, queremos ressaltar, que a ação do Estado com vistas a evitar a reincidência, precisa ser ampliada. É importante e necessário oferecer mecanismos de reabilitação, com a finalidade de impedir os transgressores de voltarem a cometer ilícitos. O papel do Estado em relação ao condenado, não termina com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Assim sendo, é imprescindível que todos, Estado, sociedade e operadores do Direito, se conscientizem da importância de se amenizar as conseqüências do sistema punitivo, evitando dessa forma, a tendência destruidora do cárcere em relação ao indivíduo que a ele se submete.

Postado por Antonio de Pádua.