A advocacia como atividade indispensável à administração da justiça e essencial à garantia da cidadania

Verdadeiramente a advocacia não é uma profissão qualquer.  O advogado indubitavelmente é  um profissional  bem diferente dos demais.  No exercício do seu mister,  cuida daquilo  que o  ser humano tem de mais caro: o seu patrimônio; a sua liberdade, e muitas vezes, a sua própria vida.   No Brasil  é  profissão   com  expressa  previsão   constitucional. Determina o artigo 133 da  Constituição da República: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”  Essa indispensabilidade também está igualmente  assegurada no artigo 2º do  Estatuto da Advocacia  pátrio (Lei Federal 8.906, de 04 de julho de 1994).

A advocacia  deve  ser exercida  com dignidade,  em estrita observância  a ética, os deveres e direitos individuais  e em defesa  da Constituição e  da Ordem Jurídica.  Outrossim,  o seu exercício é inviolável tanto  pela função social que possui, como  por sua reconhecida independência  funcional.

A justiça não atua quando desassistida por advogado. Em vista disso, tem-se que historicamente a atuação do advogado,  não raro, fora cerceada pelas tiranias. Todavia, no caso do Brasil, foi com a Carta Republicana de 1988,  que se  iniciou um novo tempo, reconhecendo que não existe democracia com uma justiça efetiva, sem  uma advocacia forte e atuante, e sobretudo respeitada. Nesse sentido, valiosas são as palavras de Martinez  Val:“A advocacia é uma profissão  tremendamente pública, ante,  cuja radical publicidade desnuda-se minuto a minuto a intimidade da alma, mas que em qualquer outra.”

É lamentável ainda ver o poder público através de muitos de seus órgãos e autoridades cometer abusos e coerções contra advogados, o que representa grave ofensa a dignidade e  garantia da inviolabilidade da advocacia. Pontes de Miranda já dizia: “ O juiz representa o Estado, o promotor defende a lei e o advogado o povo.” Assim sendo, toda forma  de arbitrariedade ou abuso praticado em nome do Estado contra as prerrogativas profissionais do advogado, fere a democracia, e constitui-se, fundamentalmente, numa grande  ofensa à própria sociedade.  Sem  uma atuação independente, corajosa  e proba dos advogados,   não existe liberdade, não  existe Direito, não existe Justiça.

Ainda  bem que alguns avanços ocorreram no que tange à fiscalização e controle das instituições que detêm o poder e costumam fazer mau uso dele. Órgãos como o Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, realizam prestimoso trabalho ao fazer o controle administrativo e disciplinar  do Poder Judiciário e do Ministério Público, inclusive, contando para tanto, com a participação de advogados  conhecedores da realidade da advocacia no Brasil, bem como da necessidade  de valorização e defesa constantes da  estabilidade democrática.

Como profissão essencial à sociedade, pois presente em praticamente todas as situações da nossa vida,  a advocacia nunca vai deixar de ser uma profissão de futuro.  Entretanto, pela importância e responsabilidade que ela impõe, irá sempre exigir  abnegação e  comprometimento  por parte daqueles que  a abraçam.  A advocacia não é uma profissão  para mágicos ou milagreiros. 

Por fim,   é preciso destacar  os importantes avanços institucionais  da advocacia graças à honrosa e incansável luta  de grandes advogados em defesa do reconhecimento e garantia  das prerrogativas dessa gloriosa profissão. Que o espírito de luta pela valorização da advocacia seja sempre fortalecido e renovado pelos novos advogados e pela nossa Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. O estado de direito, a democracia e a cidadania  certamente serão os principais ganhadores nessa luta.

Postado por Antonio de Pádua.

A proposta da elaboração de um código de processo constitucional

Os conflitos na seara constitucional são resolvidos com a aplicação de normas que foram criadas para assegurar a própria tutela jurídica da Carta Constitucional. No entanto, observa-se, que tais normas nos últimos anos começaram a sofrer um processo de codificação, com uma significativa reforma da legislação até então existente.

Nessa perspectiva, ganha relevância a questão da criação de um Código de Processo Constitucional, considerando as vantagens e desvantagens decorrentes da codificação das normas constitucionais de caráter processual. A elaboração de um código contemplando somente normas processuais constitucionais, certamente seria uma forma de unificar a normatização de tais regras que se encontram esparsas ao longo de todo o texto constitucional, o que viria a dar mais  garantia e defesa à supremacia constitucional, bem como a tutela processual dos direitos fundamentais e estruturação do poder político.

A codificação poderia suprir eventuais lacunas jurídicas. O Código de Processo Constitucional, talvez resolvesse o problema de supostas antinomias entre normas elaboradas em épocas diferentes. Nesse eventual código, as normas processuais poderiam ser reunidas de forma clara e inteligível, tornando-se insuscetíveis de constantes variações. As normas constituiriam um corpo normativo sólido e sistematizado.

Por outro lado, tal codificação poderia também comprometer os procedimentos de defesa da Constituição já existentes. Pode ainda gerar conflitos ao restabelecer discussões acerca de questões já superadas ou pacificadas na comunidade jurídica nacional. Ou até mesmo, provocar regressão, se o processo constitucional, ao invés de avançar na proteção dos direitos fundamentais, tornar-se mais burocrático, complexo, com pouca operabilidade. 

Paulo Bonavides, a exemplo de  outros constitucionalistas, posiciona-se bastante favorável a ideia da elaboração do Código de Processual Constitucional a fim de possibilitar a sistematização e melhoria da produção legislativa pátria,que atualmente se encontra distribuída em leis  esparsas, não raro, até  incompatíveis entre si. 

Postado por Antonio de Pádua.

O direito de voto do preso no Estado Democrático de Direito

O exercício da soberania popular manifestado por meio do direito/dever político de alistamento e de elegibilidade, assegurado a homens e mulheres, sem distinção de qualquer natureza, o qual é concretamente realizado através do sufrágio universal, um direito-dever de voto como contribuição individual de cada cidadão para a organização do Estado, constitui a base para a efetivação de um Estado Democrático de Direito que visa à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que respeite à dignidade da pessoa humana.

Os diplomas internacionais de Direitos Humanos garantem a todos os cidadãos o direito de expressar mediante eleições livres, através do voto secreto, sua opinião a respeito das administrações públicas federal, estadual e municipal, bem como acerca da correta aplicação dos recursos públicos ante a vontade maior por uma gestão verdadeiramente proba, transparente e democrática. Nesta esteira estabelece a Carta Política de 1988, a obrigatoriedade do voto aos maiores de dezoito anos, e a faculdade aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.

A Constituição Federal vigente dispõe ainda expressamente, que é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (art. 15, III, CF/88). Na verdade, denota-se que tal preceito constitucional trata do próprio respeito ao princípio da presunção de inocência, também contemplado explicitamente no texto constitucional, visto que a culpabilidade só pode ser considerada a partir de decisão condenatória irrecorrível, sendo resguardado a todos os acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Fazendo uma interpretação literal e restritiva da Lei Maior, é possível argumentar de forma tranquila e pacífica que o mandamento constitucional (art. 15, III CF/88) não abrange os presos provisórios, devendo ser garantido, obrigatoriamente, na prática o direito-dever de voto de todas as pessoas que se encontram presas (imputáveis, maiores de 18 anos de idade); bem como aos inimputáveis, maiores de 16 e menores de 18 anos de idade, ou seja, todos os infratores que estiverem apreendidos, com fulcro nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente que desejarem facultativamente exercer o direito-dever cívico de participar do processo de eleições.

Em razão disso, àqueles que estão encarcerados em cadeias públicas e presídios, seja por prisão em flagrante delito, seja por prisão preventiva ou temporária, em razão de decretação de pronúncia e sentença condenatória recorrível, e não possuírem contra si condenação criminal firme, poderão em período eleitoral, exercer o direito constitucional consagrado e fundamental de votar, pois tal direito, trata-se, inclusive, de cláusula pétrea.

Neste sentido, reza ainda o artigo 38 do Código Penal com redação dada pela Lei n.º 7.209/84, que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade... Deve-se garantir aos presos a efetiva concretização dos direitos civis e políticos essenciais ao pleno exercício da cidadania, especificamente, o direito-dever de voto, em eleições livres e democráticas, para escolha dos representantes da administração pública municipal, estadual e federal, forma e sistema de governo.

Todavia, observa-se que o Estado por não garantir o exercício de todas as prerrogativas constitucionais aos cidadãos (ãs) presos (as), atesta a sua incompetência para gerir o seu sistema prisional, ao passo em que, não raro, constata-se uma omissão dos órgãos do Sistema de Justiça no que tange a efetivação desses direitos. Admite, também, o fracasso do sistema expresso pela superpopulação carcerária, a morosidade na tramitação dos processos criminais, o acesso limitado à assistência jurídica gratuita, e toda forma de violação dos direitos humanos de presos provisórios, condenados e de seus familiares.

A realidade subumana a que está submetida a considerável parcela da população brasileira que hoje se encontra encarcerada, reflete as fragilidades sociais de uma sociedade extremamente desigual, sobretudo, no que concerne o acesso à justiça e aos direitos humanos básicos. Torturas, maus-tratos, superlotação, penas vencidas, presos provisórios em permanente espera, humilhações de todas as formas... O sistema prisional brasileiro acoberta um contínuo cenário de terror, que insiste em se manter entre nós, onde somente em um Estado de exceção se justificaria a suspensão dos direitos políticos ativos. É justamente em função disso, que o direito de votar é uma conquista de toda a sociedade brasileira, e que o Estado não tem o direito de violá-lo ou suprimi-lo.

Por outro lado, é sabido que além do estigma da exclusão social, o preso ainda parece está completamente ignorado ou abandonado, por aqueles incumbidos de tomarem as decisões no âmbito das políticas públicas, quando não o inclui no disputado universo do eleitorado, não lhe dando representatividade alguma nas esferas de poder, colocando-o muitas vezes à margem dos direitos fundamentais da pessoa humana, sem assegura-lhe sequer os instrumentos institucionalizados eficientes para reivindicá-los.

Uma situação diversa poderia ser vislumbrada, caso lhe fosse respeitado o direito de votar. Pois seria suscitada pelo menos em tese, a discussão e a formação crítica dos encarcerados, seria, até mesmo, uma forma de serem ouvidos, sem recorrer a mecanismos violentos. Evidentemente, a garantia do direito ao voto, por si só, não vai alterar o atual panorama carcerário do Brasil.. Entretanto, seria dada aos presos esta chance.

Postado por Antonio de Pádua.

A publicização do Direito Privado e sua incidência no âmbito das relações consumeiristas

A clássica divisão romana do direito em público e privado, parece não mais corresponder ao atual cenário jurídico e nem satisfazer as complexas relações apresentadas pela sociedade moderna. Para alguns juristas, essa bipartição tradicional, na prática não tem grande relevância, uma vez que o Direito deve ser compreendido na sua totalidade. Hodiernamente, entre essa famosa classificação, verifica-se o Direito misto (teoria mista), pois este abrange normas tanto do direito público quanto do privado, tutelando ambos.

Dessa forma, é possível a atuação de entidades de direito público como particulares, devendo as mesmas serem tratadas como tais, se submetendo, portanto, à legislação do direito privado. Situação similar ocorre no âmbito privado, onde as instituições estatais podem exercer suas vontades, diminuindo a autonomia do particular, constituindo preceitos de ordem pública, entretanto, devendo ser concebidas como relações privadas.

Antes de conceituar esse fenômeno da publicização do direito privado, é necessário observar que o mesmo não pode ser confundido com a sua própria constitucionalização. Embora, as constituições contemporâneas, influenciadas pela Constituição de Weimar, sejam revestidas de diversas normas acerca das relações privadas, reduzindo a atuação dos particulares.

No entanto, por publicização do direito privado, entende-se como um processo de intervenção do Estado, cada vez mais crescente, cuja finalidade é assegurar o direito dos indivíduos que numa relação jurídica, se encontram em condições de vulnerabilidade. A esse respeito, Netto Lôbo esclarece que: “Durante muito tempo, cogitou-se de publicização do direito civil, que para muitos teria o mesmo significado de constitucionalização. Todavia, são situações distintas.  A denominada publicização compreende o processo de crescente intervenção estatal, especialmente no âmbito do legislativo, característica do Estado Social do Século XX. Tem-se a redução do espaço da autonomia privada, para a garantia da tutela jurídica dos mais fracos. A ação intervencionista ou dirigista do legislador terminou por subtrair do Código Civil matérias inteiras, em alguns casos transformadas em ramos autônomos, como o direito do trabalho, o direito agrário, o direito das águas, o direito da habitação, o direito de locação de móveis urbanos, o estatuto da criança e do adolescente, os direitos autorais e o direito do consumidor.” (NETTO LÔBO, 2011, p. 1).

Certo é que o direito privado, inegavelmente assumiu uma nova roupagem. O intervencionismo estatal nas relações privadas se revela na defesa dos mais frágeis, como uma decorrência das exigências atuais da função do Estado perante a sociedade.  A publicização do direito privado, na concepção de alguns juristas, também pode ser substituída por dirigismo contratual, conforme evidencia José Lourenço: “Além das restrições oriundas da imperatividade das normas jurídicas, há também os limites à autonomia da vontade oriundos do fenômeno do dirigismo contratual, ou seja, a intervenção estatal na economia dos negócios de qualquer espécie. O dirigismo suentende que, se os contratantes pactuassem os negócios jurídicos com total liberdade, sem que o poder estatal pudesse intervir para mitigar o princípio pacta sun servanda – mesmo quando uma das partes ficasse em completa ruína – a ordem jurídica estaria assegurando apenas a igualdade perante a lei.” (LOURENÇO, 2001, p. 20).

A interferência do Estado nas relações privadas ao longo do tempo é algo inegável e cada vez mais intenso. O que se observa na atualidade, são entes públicos atuando sob a orientação e proteção da legislação privada, bem como instituições privadas desempenhando funções que do ponto de vista legal, são tipicamente estatais.

O Estado a partir do final do século XX e início do século XXI volta novamente a regular a economia e interferir no paradigma do livre-mercado em face da crise dos direitos subjetivos enquanto direitos diretamente e tão-somente privados. Tais direitos passaram a ser confrontados com um modelo publicista, culminando, dessa forma, numa maior complexização das relações técnicas, econômicas, e consequentemente, jurídicas.

A globalização do mercado impõe desafios urgentes ao Estado. De acordo com (LIMA; OLIVEIRA 2009), o âmbito do protecionismo deve ser ampliado na dimensão da estrutura do complexo e extremamente competitivo mercado, onde a corrida pelo crescimento do segmento do consumo aconteça através da respeitabilidade do ser humano.

A Constituição Federal de 1988 prevê a democratização e a igualdade, como características que também favorecem esse crescimento da participação interventiva do Estado com a finalidade de garantir essa equalização esboçada constitucionalmente.

No caso brasileiro, optamos por uma Constituição para a construção de um Estado de Direito Democrático. Toda ação na economia que possa vir a ultrapassar essas fronteiras, é uma ação conspiratória contra a democracia. Daí a necessidade, não de domar os mercados, mas de possibilitar a atuação deles nos limites da lei. E dentro dos limites da lei, devem estar sujeitos ao controle final do Poder Judiciário. A discussão do tema acontece em um momento oportuno, principalmente quando se retoma a questão do papel das chamadas agências reguladoras. Voltemos à discussão: o Estado há que ser o senhor absoluto, atuando sobre todas as coisas, ou o Estado há que ser apenas uma organização da sociedade, para viabilizar, num sistema de liberdade, o bem comum? Há quem diga que as exigências reguladoras não podem ser instituições absolutamente livres porque assim vão contrariar os interesses da sociedade.

Nesse sentido, menciona-se o direito do consumidor, que embora pertencente ao ramo do direito privado, reflete diretamente essa tendência do Estado de regular as relações jurídicas entre os particulares e da necessidade de uma regulamentação das relações de consumo a partir da admissão no direito positivo, no âmbito constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88) e da tutela dos direitos do consumidor no mercado.

No entendimento de Lima e Oliveira Júnior (2009), constatou-se o reconhecimento da condição de vulnerabilidade (técnica, econômica, jurídica etc) a que o consumidor fica submetido nas relações de consumo. Portanto, entende-se como consumidor àquele destinatário final que faz uso das vantagens econômicas do bem ofertado e que na relação se apresenta em posição vulnerável. Entretanto, a definição de consumidor é bastante ampla, abrange sujeitos determináveis (relação de direta de consumo) ou não (acidentados em sinistro são consumidores por força de responsabilidade objetiva do fornecedor).

A função reguladora do Estado revela-se como mecanismo de defesa preventivo, sistemático, contínuo do consumidor, com o objetivo de imprimir uma cultura mercadológica de conciliação das atividades de prestação de serviços aos ditames protecionistas consumeristas legais. Nesse sentido, o Direito Público criou mecanismos de regulação, a exemplo, do Ministério Público, que adquiriu amplas possibilidades investigatórias em relação ao consumo, inserindo-se nessa questão o poder de polícia dos PROCONS (Agência de Proteção e Defesa do Consumidor) que atuam em todo o Brasil, e dos SACS (serviços de atendimento ao consumidor), sendo tais mecanismos decorrentes desse modelo regulatório do publicista enquanto dimensão da juridicidade normativa e tuteladores da dignidade da pessoa humana pelo Estado (LIMA; OLIVEIRA JÚNIOR, 2009).

No que se refere aos instrumentos, torna-se oportuno enfatizar ainda, que os mesmos advertem para a necessidade de aplicação das inovações elencadas pelo Código de Defesa do Consumidor, a partir de seus princípios: princípio da boa-fé (art. 4º, III, do CDC); princípio do equilíbrio (equivalência) contratual (art. 4º, III, do CDC); princípio da vedação de cláusulas abusivas (art. 51, do CDC); princípio da igualdade (art. 6º, II, do CDC e art. 5º, caput, da Constituição Federal, e princípio da transparência (art. 6º, II; 31 e 46 do CDC).

Por fim, a realidade fática de vulnerabilidade do consumidor no mercado resulta em uma relação jurídica vinculante entre proteção estatal e regulação do mercado. Diante dessa situação, o Estado resolveu instituir as agências de regulação da atividade econômica, dentre as quais, citem-se aqui a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) e ANAC (Agência Nacional de Aviação Civil), sendo estas, exemplos de entidades administrativas criadas com assento na própria Carta Magna de 1988, em seu artigo 84, IV, como forma de proteção dos interesses privados dos consumidores como interesses dos entes públicos.

Postado por Antonio de Pádua.