Aspectos jurisdicionais da onerosidade excessiva nas relações consumeristas

Os Tribunais pátrios sempre reconheceram o entendimento da Doutrina em relação à Teoria da Imprevisão, embora suas posições tenham revelado um certo rigor no que diz respeito a sua aplicabilidade. Em razão disso, é mister recordar que o Supremo Tribunal Federal em algum momento já decidiu que - a regra rebus sic stantibus não é contrária a texto expresso da lei nacional.

Nesse sentido, Azevedo (2009), menciona um importante julgado da 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, cujo Relator foi o então Desembargador Djaci Falcão, no qual asseverava como justificativa para aplicação da teoria da imprevisão, a necessidade de evento que venha alterar a situação inicial do contrato, devendo ser ele “excepcional, extraordinário, imprevisto e imprevisível, que modifique de modo sensível e chocante o ambiente em que se formou a voluntas contrahentium”, exigindo-se também a análise de cada caso “em si mesmo no tempo e no espaço sob o critério da eqüidade’’. Tal argumento comprova uma advertência da 5ª Turma do extinto Tribunal Federal de Recursos, segundo a qual o STF só admite a aplicação da teoria da imprevisão “em casos especialíssimos”.

Tais decisões evidenciadas servem apenas para ilustrar as inúmeras discussões que surgiram no âmbito da Doutrina  a respeito da problemática genérica e acadêmica relativa à resolução de contratos por onerosidade excessiva. Entretanto, já existe uma série de aspectos práticos considerados de grande relevância, atinentes à aplicação do artigo 478 do Código Civil, que ainda necessitam de uma análise mais sistemática e objetiva pela Doutrina (SANCHES, 2005).

Nelson Borges pondera que, na jurisprudência pátria, o requisito de elevada vantagem do credor tem sido atenuado: “os nossos juízes e tribunais têm concedido o benefício revisional – quando fundado em evento imprevisível – sem levar em conta a exigência da extrema vantagem para o credor. O acréscimo é altamente discutível pelo seu iter subjetivo, nem sempre presentes em situações anômalas, que sancionam a aplicação da doutrina, sendo irrelevante que a parte credora esteja na iminência de auferir a extrema vantagem. Melhor teria sido apenas a referência ao termo “vantagem”, situação que ocorre na maioria das vezes”(BORGES, 2002).

Importante ainda é destacar que na apelação Cível n° 652.006-00/0, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo através de sua 10ª Câmara, o Desembargador Irineu Pedrotti advertiu que: “Não há critério objetivo definindo o que seja a onerosidade excessiva, de onde remete-se ao prudente arbítrio do Magistrado a formação da sua convicção sobre eventual ocorrência”(LEX, 2003).

A seguir serão elencadas algumas decisões jurisprudenciais, nas quais foram verificadas a existência de onerosidade excessiva, que uma vez sofrida por um dos contratantes, acabou tornando a execução contratual insuportável para ele.

STJ. Plano de saúde. Consumidor. Contrato de seguro saúde. Cláusula abusiva. Onerosidade excessiva. Submissão do segurado à cirurgia que se desdobrou em eventos alegadamente não cobertos pela apólice. Necessidade de adaptação a nova cobertura, com valores maiores. Segurado e familiares que são levados a assinar aditivo contratual durante o ato cirúrgico. (Doc. LEGJUR 103.1674.7548.2000, CDC, art. 51).

O objetivo do plano de saúde é garantir a proteção do assegurado contra acontecimento futuro e incerto. Quando há necessidade de salvar-se, o Código Civil colocou o estado de perigo como efeito de negócio jurídico. Sendo que a exigência de seus familiares para assinar outro contrato, configura dolo de aproveitamento da outra parte, “obrigação excessivamente onerosa”. Contudo, o art. 51, do Código de Defesa do Consumidor, determina que a onerosidade excessiva será nula quando se tratar de desvantagem do consumidor perante pagamento de algo do qual já gozava. Os familiares, nesse caso, devem, todavia, demonstrar a ocorrência de onerosidade excessiva para que o negócio jurídico seja anulado, pois a assinatura de um novo contrato torna-se desnecessária, e abusiva seria a cláusula contratual, quando ao assegurado, só interessa o bom êxito do procedimento cirúrgico, pois tal fato agravaria a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do mesmo, uma vez que no momento, de pedir a autorização da seguradora, encontrava-se emocionalmente abalado, e com a saúde debilitada.

2º TACiv.SP. Contrato. Consumidor. Teoria da imprevisão. Onerosidade excessiva. Cláusula rebus sic stantibus. Considerações sobre tema. CDC, art. 6º, V. CCB/2002, arts. 478 e 480. ((Doc. LEGJUR 103.1674.7362.0900). Essa decisão trata da cláusula rebus sic stantibus que figura a Teoria da Imprevisão, a qual ainda é muito criticada e até rejeitada pelo absolutismo do pacta sunt servanda. O primeiro ponto primordial desse julgado é a incidência de onerosidade excessiva, que são cláusulas contratuais que estabelecem prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. O segundo ponto é a ausência de previsibilidade que pode ser tanto objetiva como subjetiva, a objetiva é a falta de previsão que pode ser feita pelo homem médio, normal, pessoal do agente, como por exemplo, escolaridade, formação, inteligência, etc.

STJ. Arrendamento mercantil. Leasing. Ação civil pública. Maxidesvalorização do real. Variação cambial. Onerosidade excessiva. Consequências que devem ser suportadas de forma equitativa pelas partes. Precedentes do STJ. Lei 7.347/85, art. 1º. (Doc. LEGJUR 103.1674.7497.6100).

Nos contratos de arrendamento mercantil, o arrendatário ao selecionar o bem deve anuir as dividas das parcelas de forma típica, entretanto em determinados casos tais parcelas se tornam excessivas, ainda mais quando se tratar de parcelas que tiveram como indexador o dólar norte-americano. Tomando como base tal situação, “o MPDFT ajuizou Ação Civil Pública, em 1999, contra a América do Sul Leasing S/A Arrendamento Mercantil, sucedida posteriormente pela ABN AMRO, pedindo a anulação da cláusula que previa a indexação das parcelas dos contratos de leasing pela variação cambial do dólar” (MELO, 2010).   

Na época, o Governo Federal mantinha a moeda nacional estável em relação ao dólar norte-americano, o que atraiu vários consumidores a celebrar contratos indexados à variação daquela moeda (MELO, 2010). Nesse processo tanto na primeira instância, quanto na superior, o parecer foi o mesmo, pois nesse tipo de contrato o indexador a ser utilizado não seria mais o americano, por estar prejudicando o consumidor, e sim o agora o índice nacional de preços aos consumidores.

STJ Súmula nº 297 - 12/05/2004 - DJ 09.09.2004. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.  Código de Defesa do Consumidor - Instituições Financeiras – Aplicação.  Revisão Contratual “exofficio” de contratos bancários. A revisão contratual ‘exofficio’, por quanto não se cogita sob argumentação de ocorrência de vício de consentimento, toma-se para tanto, como eixo a aplicação da teoria da imprevisão (Rebus sic standibus).

Contudo nos casos de revisão contratual observa-se também sob sua condução as relações contratuais bancárias, tomando como base o art.478 do Código Civil vigente, atentando não para sua resolução, mas sim no que concerne a sua revisão. Ressalve-se ainda que a mesma decisão vem fundamentada no art.3º, §2º do CDC , a saber:

Art. 3º - Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1º - Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2º - Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Destarte, conforme  mencionado, tem-se a revisão contratual quando a Súmula acima citada é aplicada como um caráter fundamental arbitrado a favor do povo brasileiro quando referente aos contratos bancários, mesmo havendo decisões posteriores em conflito com essa vertigem majoritária, tendo elas grande peso em função do caráter obrigatório do contrato, desde que não se comprove a onerosidade excessiva.

Postado por Antonio de Pádua.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. Inaplicabilidade da teoria da imprevisão e onerosidade excessiva na extinção dos contratos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, 63, 01/04/2009.Disponível em:< http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5890>. Acesso em 12 Maio 2011. 

BORGES, Nelson, in “A Teoria da Imprevisão no Direito Civil e no Processo Civil”.  p. 323, 2002.

LEX, Jurisprudência dos Tribunais de Alçada Civil de São Paulo. vol. 201, p. 483, 2003.

SANCHES, Sydney. Resolução de contratos por onerosidade excessiva. Outubro, 2005. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2005-out-25/resolucao_contratos_onerosidade_excessiva>. Acesso em: 20 Maio 2011.

MELO, Gilberto. Turma mantém decisão sobre contratos de leasing ajustados por variação cambial. Disponível em: < http://gilbertomelo.com.br/jurisprudencias-e-noticias/46/2608-turma-mantem-decisao-sobre-contratos-de-leasing-ajustados-por-variacao-cambial>. Acesso em: 18 Maio 2011.

A advocacia como atividade indispensável à administração da justiça e essencial à garantia da cidadania

Verdadeiramente a advocacia não é uma profissão qualquer.  O advogado indubitavelmente é  um profissional  bem diferente dos demais.  No exercício do seu mister,  cuida daquilo  que o  ser humano tem de mais caro: o seu patrimônio; a sua liberdade, e muitas vezes, a sua própria vida.   No Brasil  é  profissão   com  expressa  previsão   constitucional. Determina o artigo 133 da  Constituição da República: “O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”  Essa indispensabilidade também está igualmente  assegurada no artigo 2º do  Estatuto da Advocacia  pátrio (Lei Federal 8.906, de 04 de julho de 1994).

A advocacia  deve  ser exercida  com dignidade,  em estrita observância  a ética, os deveres e direitos individuais  e em defesa  da Constituição e  da Ordem Jurídica.  Outrossim,  o seu exercício é inviolável tanto  pela função social que possui, como  por sua reconhecida independência  funcional.

A justiça não atua quando desassistida por advogado. Em vista disso, tem-se que historicamente a atuação do advogado,  não raro, fora cerceada pelas tiranias. Todavia, no caso do Brasil, foi com a Carta Republicana de 1988,  que se  iniciou um novo tempo, reconhecendo que não existe democracia com uma justiça efetiva, sem  uma advocacia forte e atuante, e sobretudo respeitada. Nesse sentido, valiosas são as palavras de Martinez  Val:“A advocacia é uma profissão  tremendamente pública, ante,  cuja radical publicidade desnuda-se minuto a minuto a intimidade da alma, mas que em qualquer outra.”

É lamentável ainda ver o poder público através de muitos de seus órgãos e autoridades cometer abusos e coerções contra advogados, o que representa grave ofensa a dignidade e  garantia da inviolabilidade da advocacia. Pontes de Miranda já dizia: “ O juiz representa o Estado, o promotor defende a lei e o advogado o povo.” Assim sendo, toda forma  de arbitrariedade ou abuso praticado em nome do Estado contra as prerrogativas profissionais do advogado, fere a democracia, e constitui-se, fundamentalmente, numa grande  ofensa à própria sociedade.  Sem  uma atuação independente, corajosa  e proba dos advogados,   não existe liberdade, não  existe Direito, não existe Justiça.

Ainda  bem que alguns avanços ocorreram no que tange à fiscalização e controle das instituições que detêm o poder e costumam fazer mau uso dele. Órgãos como o Conselho Nacional de Justiça – CNJ e o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, realizam prestimoso trabalho ao fazer o controle administrativo e disciplinar  do Poder Judiciário e do Ministério Público, inclusive, contando para tanto, com a participação de advogados  conhecedores da realidade da advocacia no Brasil, bem como da necessidade  de valorização e defesa constantes da  estabilidade democrática.

Como profissão essencial à sociedade, pois presente em praticamente todas as situações da nossa vida,  a advocacia nunca vai deixar de ser uma profissão de futuro.  Entretanto, pela importância e responsabilidade que ela impõe, irá sempre exigir  abnegação e  comprometimento  por parte daqueles que  a abraçam.  A advocacia não é uma profissão  para mágicos ou milagreiros. 

Por fim,   é preciso destacar  os importantes avanços institucionais  da advocacia graças à honrosa e incansável luta  de grandes advogados em defesa do reconhecimento e garantia  das prerrogativas dessa gloriosa profissão. Que o espírito de luta pela valorização da advocacia seja sempre fortalecido e renovado pelos novos advogados e pela nossa Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. O estado de direito, a democracia e a cidadania  certamente serão os principais ganhadores nessa luta.

Postado por Antonio de Pádua.

A proposta da elaboração de um código de processo constitucional

Os conflitos na seara constitucional são resolvidos com a aplicação de normas que foram criadas para assegurar a própria tutela jurídica da Carta Constitucional. No entanto, observa-se, que tais normas nos últimos anos começaram a sofrer um processo de codificação, com uma significativa reforma da legislação até então existente.

Nessa perspectiva, ganha relevância a questão da criação de um Código de Processo Constitucional, considerando as vantagens e desvantagens decorrentes da codificação das normas constitucionais de caráter processual. A elaboração de um código contemplando somente normas processuais constitucionais, certamente seria uma forma de unificar a normatização de tais regras que se encontram esparsas ao longo de todo o texto constitucional, o que viria a dar mais  garantia e defesa à supremacia constitucional, bem como a tutela processual dos direitos fundamentais e estruturação do poder político.

A codificação poderia suprir eventuais lacunas jurídicas. O Código de Processo Constitucional, talvez resolvesse o problema de supostas antinomias entre normas elaboradas em épocas diferentes. Nesse eventual código, as normas processuais poderiam ser reunidas de forma clara e inteligível, tornando-se insuscetíveis de constantes variações. As normas constituiriam um corpo normativo sólido e sistematizado.

Por outro lado, tal codificação poderia também comprometer os procedimentos de defesa da Constituição já existentes. Pode ainda gerar conflitos ao restabelecer discussões acerca de questões já superadas ou pacificadas na comunidade jurídica nacional. Ou até mesmo, provocar regressão, se o processo constitucional, ao invés de avançar na proteção dos direitos fundamentais, tornar-se mais burocrático, complexo, com pouca operabilidade. 

Paulo Bonavides, a exemplo de  outros constitucionalistas, posiciona-se bastante favorável a ideia da elaboração do Código de Processual Constitucional a fim de possibilitar a sistematização e melhoria da produção legislativa pátria,que atualmente se encontra distribuída em leis  esparsas, não raro, até  incompatíveis entre si. 

Postado por Antonio de Pádua.

O direito de voto do preso no Estado Democrático de Direito

O exercício da soberania popular manifestado por meio do direito/dever político de alistamento e de elegibilidade, assegurado a homens e mulheres, sem distinção de qualquer natureza, o qual é concretamente realizado através do sufrágio universal, um direito-dever de voto como contribuição individual de cada cidadão para a organização do Estado, constitui a base para a efetivação de um Estado Democrático de Direito que visa à construção de uma sociedade livre, justa e solidária, que respeite à dignidade da pessoa humana.

Os diplomas internacionais de Direitos Humanos garantem a todos os cidadãos o direito de expressar mediante eleições livres, através do voto secreto, sua opinião a respeito das administrações públicas federal, estadual e municipal, bem como acerca da correta aplicação dos recursos públicos ante a vontade maior por uma gestão verdadeiramente proba, transparente e democrática. Nesta esteira estabelece a Carta Política de 1988, a obrigatoriedade do voto aos maiores de dezoito anos, e a faculdade aos maiores de dezesseis e menores de dezoito anos de idade.

A Constituição Federal vigente dispõe ainda expressamente, que é vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos (art. 15, III, CF/88). Na verdade, denota-se que tal preceito constitucional trata do próprio respeito ao princípio da presunção de inocência, também contemplado explicitamente no texto constitucional, visto que a culpabilidade só pode ser considerada a partir de decisão condenatória irrecorrível, sendo resguardado a todos os acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Fazendo uma interpretação literal e restritiva da Lei Maior, é possível argumentar de forma tranquila e pacífica que o mandamento constitucional (art. 15, III CF/88) não abrange os presos provisórios, devendo ser garantido, obrigatoriamente, na prática o direito-dever de voto de todas as pessoas que se encontram presas (imputáveis, maiores de 18 anos de idade); bem como aos inimputáveis, maiores de 16 e menores de 18 anos de idade, ou seja, todos os infratores que estiverem apreendidos, com fulcro nas disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente que desejarem facultativamente exercer o direito-dever cívico de participar do processo de eleições.

Em razão disso, àqueles que estão encarcerados em cadeias públicas e presídios, seja por prisão em flagrante delito, seja por prisão preventiva ou temporária, em razão de decretação de pronúncia e sentença condenatória recorrível, e não possuírem contra si condenação criminal firme, poderão em período eleitoral, exercer o direito constitucional consagrado e fundamental de votar, pois tal direito, trata-se, inclusive, de cláusula pétrea.

Neste sentido, reza ainda o artigo 38 do Código Penal com redação dada pela Lei n.º 7.209/84, que o preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade... Deve-se garantir aos presos a efetiva concretização dos direitos civis e políticos essenciais ao pleno exercício da cidadania, especificamente, o direito-dever de voto, em eleições livres e democráticas, para escolha dos representantes da administração pública municipal, estadual e federal, forma e sistema de governo.

Todavia, observa-se que o Estado por não garantir o exercício de todas as prerrogativas constitucionais aos cidadãos (ãs) presos (as), atesta a sua incompetência para gerir o seu sistema prisional, ao passo em que, não raro, constata-se uma omissão dos órgãos do Sistema de Justiça no que tange a efetivação desses direitos. Admite, também, o fracasso do sistema expresso pela superpopulação carcerária, a morosidade na tramitação dos processos criminais, o acesso limitado à assistência jurídica gratuita, e toda forma de violação dos direitos humanos de presos provisórios, condenados e de seus familiares.

A realidade subumana a que está submetida a considerável parcela da população brasileira que hoje se encontra encarcerada, reflete as fragilidades sociais de uma sociedade extremamente desigual, sobretudo, no que concerne o acesso à justiça e aos direitos humanos básicos. Torturas, maus-tratos, superlotação, penas vencidas, presos provisórios em permanente espera, humilhações de todas as formas... O sistema prisional brasileiro acoberta um contínuo cenário de terror, que insiste em se manter entre nós, onde somente em um Estado de exceção se justificaria a suspensão dos direitos políticos ativos. É justamente em função disso, que o direito de votar é uma conquista de toda a sociedade brasileira, e que o Estado não tem o direito de violá-lo ou suprimi-lo.

Por outro lado, é sabido que além do estigma da exclusão social, o preso ainda parece está completamente ignorado ou abandonado, por aqueles incumbidos de tomarem as decisões no âmbito das políticas públicas, quando não o inclui no disputado universo do eleitorado, não lhe dando representatividade alguma nas esferas de poder, colocando-o muitas vezes à margem dos direitos fundamentais da pessoa humana, sem assegura-lhe sequer os instrumentos institucionalizados eficientes para reivindicá-los.

Uma situação diversa poderia ser vislumbrada, caso lhe fosse respeitado o direito de votar. Pois seria suscitada pelo menos em tese, a discussão e a formação crítica dos encarcerados, seria, até mesmo, uma forma de serem ouvidos, sem recorrer a mecanismos violentos. Evidentemente, a garantia do direito ao voto, por si só, não vai alterar o atual panorama carcerário do Brasil.. Entretanto, seria dada aos presos esta chance.

Postado por Antonio de Pádua.