O acesso à justiça como um direito fundamental na Constituição Federal de 1988

Os direitos inerentes à pessoa humana, também denominados direitos fundamentais, adquirem maior relevância com o próprio agir humano. O Direito, tanto na sua dimensão doutrinária, como no âmbito de suas normas positivadas, e até mesmo na sua esfera internacional ou no campo constitucional, se utiliza das mais diferentes expressões para designar os direitos fundamentais.

A Constituição Brasileira de 1988 distribuiu tais direitos através dos seguintes dispositivos: art. 4º, inciso II (direitos humanos); epígrafe do título II e art. 5º, § 1º (direitos fundamentais); art. 5º, inciso LXXI (direitos constitucionais), e art. 60, § 4º, inciso IV (direitos individuais).

No que concerne ao acesso à justiça como um desses direitos fundamentais, o Texto Constitucional, no inciso LXXIV do seu art. 5º, determina que: “O Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Todavia, ao serem abordados os dispositivos constitucionais que garantem o acesso do cidadão ao Judiciário, não significa dizer que este acesso tenha que ser necessariamente aos tribunais como se entendia até pouco tempo, pois, num Estado Democrático de Direito, que visa a formação de uma sociedade justa, solidária e pluralista, a justiça, indubitavelmente, deve ser eleita como um valor supremo.

No entendimento de Cappelletti e Bryant Garth (1988), o direito à assistência jurisdicional é o mais essencial de todos os direitos humanos que os ordenamentos jurídicos modernos e igualitários podem garantir. Entretanto, para que esse crescimento do acesso efetivo à justiça como um direito fundamental básico nas sociedades modernas aconteça, é necessário reconhecer que essa definição de “efetividade” é por si só, algo bastante superficial.

Outra observação importante a respeito do acesso à justiça e dos direitos individuais fez Greco (1998), segundo ele “antes de assegurar o acesso à proteção judiciária dos direitos fundamentais, deve o Estado investir o cidadão diretamente no gozo de seus direitos ficando a proteção judiciária, através dos tribunais, como instrumento sancionatório, no segundo plano acionável, apenas quando ocorrer alguma lesão ou ameaça a um desses direitos” (GRECO, 1998, p. 70).

Nesse sentido, é importante ressaltar que um cidadão, ao conseguir, de forma plena, o deferimento de suas reivindicações perante os órgãos jurisdicionais, não só teve acesso às dependências físicas do tribunal, mas exerceu, satisfatoriamente, o seu pleno e autêntico direito de igualdade. Nessa perspectiva, cabe destacar o inciso XXXV do art. 5º da Carta Magna de 1988: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, norma esta que, por possuir aplicação imediata, demonstra claramente que o acesso à justiça não consiste apenas em adentrar na instituição judiciária, acompanhado de advogado patrocinado pelo Estado (defensor público) ou não, e sim, em ter a certeza de uma atuação eficaz da justiça, sem a qual o ser humano não viveria socialmente em harmonia (PAULA, 2002).

O tão propagado princípio da dignidade da pessoa humana, estabelecido na Constituição (art. 1º, inciso III), parece não possuir eficácia e nem tão pouco aplicabilidade plena a todos os cidadãos brasileiros, pois o indivíduo comprovadamente pobre dificilmente encontra o seu acesso efetivamente garantido à justiça, tendo em vista o que determina o princípio fundamental anterior. Apesar de tudo, a inserção desse dispositivo na Carta Magna vigente assume expressiva relevância, cujo reconhecimento se revela nas palavras de Sarlet (2001, p. 620): “Assim antes tarde do que nunca, pelo menos ainda antes da passagem para o terceiro milênio, a dignidade da pessoa e nesta quadra, a própria humana, merece a devida atenção por parte de nossa ordem jurídica positiva”.

Partindo dessa concepção de dignidade humana, ganha discussão também a questão da efetividade dos direitos fundamentais. Tais direitos estão fundamentados no diploma constitucional por necessitarem de executabilidade imediata, visto que a efetividade dos mesmos se inclui na relação dos direitos individuais do homem mediante determinação expressa no art. 5º, § 1º, da Carta Política, a saber: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Na visão de (GUERRA FILHO, 2003), existem vários posicionamentos acerca dos direitos fundamentais, tendo em vista a maneira como eles se evidenciam, o que causa distinções na seara dos direitos humanos. Deste modo, para facilitar os seus estudos, forçosa se faz uma divisão, a fim de que os doutrinadores analisem melhor a eficiência de cada um.

Diante do exposto, mencione-se que concretização de um pleno acesso à justiça implica, objetivamente, na legítima aquisição de direitos postulados em juízo. No entanto, para a tutela de tais direitos, não basta somente o financiamento estatal do sistema judicial. Mais do que isso, é imprescindível examinar todo o contexto sobre o qual se exerce a administração da justiça.

Postado por Antonio de Pádua.

O cárcere frente ao problema do incremento da criminalidade e o Princípio da dignidade da pessoa humana

Será se o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República Federativa do Brasil, nitidamente observado no texto da Lei de Execução Penal, está sendo respeitado, no sistema carcerário brasileiro? Por que o Estado e a sociedade tratam com tanta indiferença àqueles que erraram e tiveram como penalidades, a privação de suas liberdades?

De fato, quando nos deparamos com a caótica e desumana realidade prisional em nosso país, logo, emerge a ideia de que o Estado parece não está nem um pouco preocupado com o futuro daqueles que foram retirados do convívio social, em razão de uma prática delituosa. A degradante situação em que se encontra o apenado hoje no Brasil é o suficiente para demonstrar a incompetência do Poder Público, em face dos anseios sociais por uma justa e eficaz aplicação das normas.

No entanto, observamos que a solução apresentada, consiste sempre na criação de uma nova lei, que muitas vezes torna-se inaplicável ou acaba estabelecendo penas contraditórias ao delito praticado. A LEP, em particular, foi elaborada com o objetivo de assegurar aos encarcerados os seus direitos fundamentais, os quais possuem no princípio da dignidade da pessoa humana os seus fundamentos basilares. Portanto, essa lei reserva ao preso um tratamento digno, direito esse, garantido a qualquer outra pessoa.

Afinal, a liberdade foi o único bem jurídico atingido, os demais direitos permanecem. Nesse sentido, acentua Rodrigo Moretto , citando Salo de Carvalho que: “a privação da liberdade, quando necessária, deveria respeitar a individualidade do ser humano, pois quem cometeu o fato delituoso não deixa de ser ‘humano’ ou ‘ser humano’ por ter cometido a conduta tida como crime. A pena – privativa de liberdade - deveria restringir-se ao ir e vir, de forma alguma ao interagir” Moretto (Crítica Interdisciplinar da Pena de Prisão, 2005, p.100).

Todavia, o que se constata no vigente sistema de execução penal, é que os reclusos, estão também, sendo condenados as mais terríveis e humilhantes condições de existência, pois vivem amontoados, passam fome e frio, ficam vulneráveis sexualmente, contraem doenças... Ou seja, a lamentável realidade dos apenados, revela uma flagrante ofensa ao texto constitucional e aos tratados internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário.

Numa outra dimensão, percebemos que a sociedade preserva uma cultura vingativa e insensível ao infrator, e isso, tem influenciado diretamente no modo como o Estado vem se comportando frente aos condenados. E a consequência, de tal comportamento, é expressada no esforço de punir, mas sem o grande interesse de implementar medidas ressocializadoras, que visem reconhecer e valorizar a dignidade dos cumpridores de pena.

Por último, queremos ressaltar, que a ação do Estado com vistas a evitar a reincidência, precisa ser ampliada. É importante e necessário oferecer mecanismos de reabilitação, com a finalidade de impedir os transgressores de voltarem a cometer ilícitos. O papel do Estado em relação ao condenado, não termina com o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Assim sendo, é imprescindível que todos, Estado, sociedade e operadores do Direito, se conscientizem da importância de se amenizar as conseqüências do sistema punitivo, evitando dessa forma, a tendência destruidora do cárcere em relação ao indivíduo que a ele se submete.

Postado por Antonio de Pádua.

Função Jurisdicional do Estado: breves comentários

Ao Estado compete exercer as funções executiva, legislativa e jurisdicional, cada uma com atribuições e características próprias. Em relação a função jurisdicional, podemos conceituá-la como a atividade preponderante exercida pelo Estado para solucionar os conflitos de interesses não dirimidos na esfera extrajudicial, conflitos esses, decorrentes de disputas litigiosas, cuja solução, necessita da ação interventiva do Estado.

Observamos que a atuação jurisdicional estatal só acontece diante da existência de um litígio não solucionado, sem este, ela não ocorreria. Nesse sentido, é importante ressaltar que o Estado historicamente nem sempre deteve o monopólio da jurisdição, basta lembramos o tempo da justiça privada, quando se fazia “justiça com as próprias mãos”.

Uma vez provocado os órgãos jurisdicionais, eles não podem deixar de atuar, pois trata-se de um dever do Estado determinado pela Constituição Federal. No sistema jurídico brasileiro adotou-se o Princípio da Unidade de Jurisdição, segundo o qual o particular depois de recorrer a mais elevada instância administrativa, não está impedido de acionar o Poder Judiciário para tutelar aquilo que lhe foi negado no plano administrativo.

Jurisdição é gênero, da qual são espécies a jurisdição contenciosa e jurisdição voluntária, há ainda os que falam da chamada jurisdição administrativa. A jurisdição contenciosa caracterizada pela ocorrência de litígio (interesses em conflito), expressa a necessidade de processo judicial, no qual se encontram as denominadas partes em pólos extremos (autor e réu), culminando na prolação da sentença de mérito, se atendida as condições da ação e verificada a presença dos pressupostos processuais, pois a não existência desses elementos gera a extinção do processo sem resolução do mérito (art. 267 do CPC). Nas palavras de (MONTENEGRO FILHO, 2011, p. 53), “a sentença proferida nos processos de jurisdição contenciosa é traumática, ou seja, benéfica a uma das partes e prejudicial ao interesse da parte contrária”.

Já a jurisdição voluntária, é bastante semelhante à função executiva (administrativa), visto que temos a figura do juiz, enquanto membro do Poder Judiciário,na condição de um autêntico administrador. Todavia, é mister evidenciar que na jurisdição voluntária, o magistrado é investido de independência jurídica, ao contrário do que ocorre na função executiva, onde o administrador está submetido à “dependência hierárquica” Marques (1962).

Uma corrente de doutrinadores defende que na jurisdição voluntária não se constata “a presença de partes, mas de interessados, nem de processo, mas tão somente de procedimento, que é um minus em relação ao primeiro” (MONTENEGRO FILHO, 2011, p.54). Os procedimentos na jurisdição voluntária, disciplinados no CPC a partir do art. 1.103, podem ser iniciados através de requerimento do interessado ou pelo representante do Ministério Público. A atuação judicial se restringe à homologação de um acordo de vontades ou para demonstrar a regularidade do procedimento. O juiz decide em face de interesses não litigiosos.

Quanto às características da jurisdição, mencionamos: a substitutividade – o Estado substitui a vontade dos sujeitos envolvidos no conflito trazidos à sua apreciação; a imparcialidade – o juiz não deve ter interesse no litígio, nem envolvimento subjetivo com nenhuma das partes, deve chegar a justa solução do conflito a partir da análise dos fatos e das provas contidas no processo; a existência de lide/conflito de interesses – em regra, é somente com o surgimento de um conflito de interesses que o interessado dirige-se ao Estado-Juiz em busca de uma tutela jurisdicional; a inércia – só haverá atividade jurisdicional, se houver prévia provocação da parte interessada para iniciar o processo, e a imutabilidade – as decisões do Poder Judiciário, quando transitadas em julgado, se tornam definitivas, não cabem mais recurso, tornam-se indiscutíveis e imutáveis.

Por fim, os princípios da jurisdição, sendo eles: o da Investidura (a atividade jurisdicional só pode ser exercida por aquelas pessoas legitimadas em lei); o da Aderência ao território (a Constituição limita o território, onde o juiz pode desempenhar sua atuação jurisdicional, o STF, o STJ, e os demais Tribunais Superiores possuem jurisdição em todo território nacional); o da Indelegabilidade (nenhum órgão jurisdicional pode delegar suas funções para outro órgão. Só a lei pode fixar essa delegação, e não o magistrado à outro); o do Juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII, da CF/88); o da Inércia( art. 2º do CPC); o da Inevitabilidade (a decisão judicial inevitavelmente recai sobre as partes, e a ela deverão submeter-se. Não posso escusá-la de cumprir), e o da Indeclinalidade (ou princípio da inafastabilidade jurisdicional ou controle jurisdicional – art. 5º, XXXV, da CF/88, com exceção do art. 52, I e II, da referida Carta Constitucional).

MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1962, v.1, p.328.
MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de direito processual civil: teoria geral do processo e processo de conhecimento. 7.ed. São Paulo: Atlas, 2011, v.1. p. 47-57.

Postado por Antonio de Pádua.

Algumas considerações sobre Direito e Moral.

Nos primórdios das civilizações egípcia, babilônia, chinesa, e até mesmo da grega, Direito, Religião e  Moral, não foram absorvidos pelo imaginário social como campos doutrinários distintos. Ao estudarmos as legislações daquela época, nos deparamos não apenas com prescrições jurídicas, mas também com normas de cunho moral e religioso. Naquele tempo, o Direito por não possuir autonomia, estava inserido e não raro era confundido com as práticas sociais vigentes (costumes). Pois a distinção entre Direito e Moral só foi imaginada muito depois, num período da cultura já bastante evoluído.

É mister destacar que os romanos, ou seja, os responsáveis pela sistematização da Ciência Jurídica, não foram diferentes dos demais povos, visto que conceberam o Direito a partir do pensamento filosófico grego. Entretanto, Paulo, um jurisconsulto romano ao compreender que “o permitido pelo Direito nem sempre está de acordo com a Moral”, talvez tenha sido um dos poucos pensadores que na Idade Antiga, reconheceu a especificidade do Direito.

Somente em 1713, durante o Iluminismo, que Thomasius apresentou suas ideias, sendo estas posteriormente exploradas por Kant, o que culminou na particularização do Direito em relação à Moral. A coercibilidade como principal característica do Direito, o distinguiu literalmente da Moral, esta por sua vez incoercível. Para Kant, a Moral é o julgamento dos motivos, das resoluções, da intenção e da consciência, enquanto o Direito cuida da conduta exterior do indivíduo e das expressões da vontade (GUSMÃO, 2010). Contestando Kant, basta afirmarmos que no direito penal a intenção é considerada, e no direito civil o contrato é interpretado de acordo com a vontade exteriorizada e a intenção do contratante. No âmbito da Teoria Geral do Direito, a “Escola de Exegese’’, ponderou que na interpretação da norma, é imprescindível questionar a intenção do legislador.

Outros doutrinadores, a exemplo de Jelinek, conceituaram o Direito como o mínimo ético. Maggiore definiu-o como a petrificação da Moral. Ripert, um notável civilista francês acredita que o aperfeiçoamento do Direito, só acontece verdadeiramente se ele receber permanentemente a influência de regras morais. Del Veechio salienta que além da coercibilidade peculiar ao Direito, é preciso considerar ainda a bilateralidade, outro elemento que o diferencia da Moral. Embora incorporando diversos preceitos morais, dando-lhes eficácia através de sanções aplicáveis pelos aparelhos (judiciário, policial, administração pública...), o Direito tem uma projeção muito mais ampla do que a Moral. Por muitas vezes a norma jurídica, disciplina situações consideradas incompatíveis com a Moral, como por exemplo, certos princípios norteadores do direito contratual, fundamentados no individualismo e no liberalismo, refutados pela moral cristã-ocidental (GUSMÃO, 2010).

Se nas primeiras civilizações, o Direito era confundido com a Moral, hodiernamente esta ainda continua a influênciá-lo, conforme é facilmente constatada nas regras de direito privado e penal. Normas morais como não matar e respeitar os símbolos sagrados estão prescritas na legislação penal. No direito privado, as regras morais adquirem maior visibilidade no direito de família. No direito público, a consciência moral se revela na subordinação à autoridade constituída, na consolidação e manutenção da ordem política. Enquanto o Direito é coercível, bilateral e heterônomo (sanção exterior), a Moral é incoercível, unilateral e autônoma (sanção interior).

Pela abordagem realizada, e analisando os princípios que serviram de base para a construção da noção ocidental de justiça, que segundo os romanos consiste em “não causar prejuízo a ninguém” e “dar a cada um o que lhe é devido”, sem dúvida nos leva a concluir que o princípio da boa-fé, alicerce de todas as relações jurídicas, é antes de tudo um pressuposto ético.

GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

Postado por Antonio de Pádua.